内容提要：
本文从一起金融借款合同纠纷案件的代理出发，阐述了商品房按揭实务流程，从而在了解商品房按揭实务流程的基础上，对我国的商品房按揭法律问题进行研究。
本文分五部分，第一部分阐述了一下商品房按揭的概况，主要是对商品房按揭的起源、含义、特征和类型做了简要的介绍；第二部分是围绕商业银行商品房按揭操作的流程做一个比较细致的阐述，从开发商签订项目合作意向书开始到借款人归还借款取得两证这一整个过程作了介绍，使得我们对我国商品房按揭的实务流程有一个大概的了解；第三部分对商品房按揭的法律性质做了分析，从法律、部门规章、商业银行机构的内部规定和地方性法律规范性文件角度，简要例举了商品房按揭的有关规定；第四部分从商品房按揭贷款合同风险、贷款银行按揭的抵押权实现存在一定的限制、假按揭风险和转按揭风险4个方面，具体讲述了商品房按揭存在的法律风险，在这部分的内容上有选择的挑选出比较有代表性的问题进行了具体的分析，但是事实上，商品房按揭的法律风险并不止这几个；最后一部分是对完善商品房按揭的对策研究，提出了要加强借款人资信审查，加快社会信用体系建设、严格审查个人住房贷款项目，防范假按揭风险、创新银行自身处置抵押物的处置按揭房产的方法以及完善商品房预售登记备案制度。
关键词:商品房按揭 法律风险 制度完善
引 言
改革开放之后，我国经济体制改革的不断深化，市场经济机制日趋完善。具有强烈计划经济色彩的福利分房渐渐淡出人们是视线，富裕起来的人们开始走入商品房购房者的行列。商品房高价值、高保值的特性，使得中国老百姓摒弃了自古以来形成的不借外债、靠自身积蓄购物的传统理念，此时银行的适时开展了新兴贷款业务—按揭贷款，两者一拍即合——自此商品房按揭贷款悄然走进了千家万户。
不过我们也要看到，商品房按揭引进中国内地的时间还比较短，现行法律储备不足，制度不完善，后续配套法律法规欠缺。这些不仅不利于商品房按揭业务的发展，也无法有效保护各方当事人的利益，同时也不利于房地产一级市场和二级市场、房地产金融市场的健康、有序、可持续发展。本文试图通过对商品房按揭有关法律问题的研究，为今后加强商品房按揭立法，规范商品房按揭业务行为，促进商品房按揭业务发展，以及保护商品房按揭各方当事人的利益提出自己一些看法。
第一章 商品房按揭概述
一、商品房按揭的起源1
按揭最早起源于英国，它是英美法系国家中的一种以转移担保物所有权于债权人为特定物的担保制度。我国香港的按揭制度基本上也是在继受英美法的基础上，经过改良而发展起来的。在香港，房地产被视为一个产业，并被细分为法定式产业和公义式产业。所谓法定式产业是指法律承认现有、现存并取得全部权益证书的产业，譬如说现房；公义式产业则是指尚不存在、未竣工或未做好全部法律手续，但已足够证明有关各方承认相关效力的产业，如尚未建成的房屋，即楼花或是期房。值得注意的是，根据香港《物业转移及财产条例》第四十四条规定：自1984年11月1日起，以法定式产业设定的，必须以契约形式设定法定式抵押而不可设定法定式按揭，该日以前所订立的法定式按揭，从该日开始自动变为法定式抵押。因而，在香港的按揭仅指公义式产业按揭即楼花按揭。
二、商品房按揭的含义及特征
我国大陆的按揭一词是舶来品，是上世纪八十年代从香港移植过来，通常仅指商品房按揭，且主要用于房地产交易中。其实，按揭的本意并不是贷款，而是一种民事法律行为，它是指商品房在预售过程中约束购房者、开发商及银行三方的一种制度。我国内地法学界关于按揭的含义有很多种提法，比较具有代表性的观点是：指购房人即按揭人不转移所购房屋的占有权，将其作为向银行即按揭权人偿还贷款本息的担保，并由房地产开发商作为购房人的保证人，当购房人不偿还银行贷款本息时，银行有权将该房屋折价或以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿或者由房地产开发商回购该房屋，并以回购款偿付银行本息。
我国银行现行的按揭与英美法系、香港地区法律中规定的按揭之间存在较大的差异，可以说是在上述二者的基础之上，根据我国的国情以及现有的法律制度进行创新而形成的，具有很大的独创性，归纳起来，主要有以下几个方面的特征2:
第一，设立按揭时，不需要转移担保物的所有权。
英美法要求在设立按揭时，均规定需要转移担保物的所有权或权益，并且因普通法和衡平法的差异，而存在不同按揭设立的方法。普通法中按揭要求所有权的实际转移;而衡平法上按揭要求转移的并不是实际的所有权，而是衡平法中的权益。我国香港地区的按揭是指房屋的所有者将其房屋整体转让给按揭受益人，并登记于该人名下，以此作为按期还款的担保。香港的按揭最重要的特征是按揭受益人拥有了对物业的所有权。
而与此不同的是，在我国大陆，“按揭的设立只需将按揭标的物的财产权利证书交由按揭权人，即借款人保存即可”3按揭商品房的所有权或其他财产权利仍属于按揭人，并不要求按揭标的物所有权的转移。需要说明的是，随着社会的发展和我国法律制度的完善，在实务操作中，按揭的设立甚至不需要将按揭标的物的财产权利证书交存按揭权人，而只需要办理相关的公示登记手续。4
但也有学者主张这种权利证书的交存“即是权利的转移”。5但笔者认为，这种权利证书的交存并不意味着所有权的转移，因为房屋所有权凭证与提单、证券等有价证券不同，它只是一种证书，是在权利人在城市房地产管理部门将其所有权记载至具有公示公信效力的登记簿上之后，房地产管理部门向其颁发的证明其对房屋享有所有权的证明文书，一般来说只能起到公示证明的作用。按照《物权法》第十七条的规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”由此我们可以看出最终不动产所有权的转移，仍应以不动产登记簿为准。
第二，我国按揭的标的物范围广泛，不局限于英美法系中的土地或房屋。
随着经济不断发展，我国许多商业银行针对居民购买力不足的情势，推出了各种各样的按揭产品，现在按揭标的物的对象早己不再局限于传统英美法上的房屋或是香港法中的土地和房屋。在我国，按揭标的物既可以是房屋、土地，也可以是车辆、机械等其他财产类型。
第三，按揭法律关系下的当事人不同。
英美法和香港法中的按揭法律关系下，仅存在按揭权人、按揭人，即债权人、债务人两方当事人;而我国的按揭法律关系下，是由买受人、借款银行、(房产、车辆或其他财产的)销售商三方构成。这是我国按揭制度与英美法系或香港法中的按揭制度的最主要的区别。
第四，在按揭权的实现方面，我国采用变现、清偿方式，或是根据特别约定，以开发商回购的方式保障按揭权人的利益。
在英美法中，若是传统普通法上的按揭，按揭人未履行还款义务的，按揭权人将获得完全的按揭财产的所有权，按揭人也不得再行使其赎回权，且完全丧失对按揭标的的财产权利;衡平法上的按揭给予了按揭人一定的期限，在债务人未完全履行还款义务的前提下，按揭权人只有在该期限届满后才可以获得按揭财产的所有权;而按揭人也可以通过行使赎回权之诉以行使的赎回权，获得对标的物的财产权利。
在我国香港，按揭权人可以通过以下两种途径来实现债权:一是通过行使代位权，即按揭权人以自己的名义行使债权人的权利。若债务人在还款期限届满时，仍未能还清贷款的，按揭权人可直接代替债权人，行使对标的物的收益权，并以此清偿债务。二是通过取消按揭人的回赎权来实现。当按揭人未能按期清偿债务时，并且在之后的合理的宽限期内仍然没有清偿的，按揭权人可以请求法院撤销按揭人的回赎权，从而成为完整意义上的按揭财产的所有者。
在我国内地，由于法律严格禁止流质契约，银行并不能当然取得按揭担保物的所有权，按揭财产的所有权也从未转移给按揭权人。因而，“按揭权人实现按揭权，即实现债权通常采取两种方式:一是折价或以拍卖、变卖按揭财产的价款优先受偿;或者是在合同中特别约定回购条款，由保证人，即按揭财产的销售商行使回购义务。一般的操作是:若按揭人不履行还款义务，即到期未还清本息时，由按揭财产的销售商将按揭标的回购(回购价格一般约定为按揭财产的原价)，并将回购款优先用于清偿按揭人未还清的本息部分”6或者“按照借款合同的约定提前追索保证人的连带清偿责任，要求其偿还贷款本息。”7
综合以上几处特征，不难看出，我国的按揭制度，尤其是预售商品房按揭制度和英美法系或是香港法中的按揭制度存在着巨大的差异，亦可以说是有着本质上的差异。因此，正如学者王涌泉所说：“按揭一词己经融入中国法律背景而形成了具有专门的中国法律内涵的中国习惯法认可的法律术语”。
三、商品房按揭的类型
我国的商品房按揭是贷款银行、房地产开发商、购房者三方共同参加的一种房地产经营活动。主要包括商品房现售按揭和商品房预售按揭两大类。商品房现售按揭被称为“乙类按揭”，是指商品房竣工验收后，由购房人与房地产开发商签订买卖合同，购房人支付部分款项，其他款项由购房人向银行贷款支付，并将有关产权证明作为偿还贷款的担保;商品房预售按揭，又称为“甲类按揭”，是指在商品房开发过程中，购房人与房地产开发商签订商品房预售合同，并支付首期购房款，其他款项由购房人向银行按揭贷款来支付，并将相关产权证明移交至银行以作还本付息之担保。在预售商品房按揭的实务操作中，银行通常会要求房地产开发商保证在按揭人不能还本付息时，承担回购的责任。
商品房现售按揭与商品房预售按揭的唯一区别在于，买受人所购的商品房在签订《商品房买卖合同》之前，便已经竣工建成，己经过初始登记而取得房屋所有权。
第二章 商品房按揭操作流程
—以中国建设银行江山支行商品房按揭为例
一般来讲，只要信贷政策允许、有充足的信贷资金、借款人条件符合、借款人资料齐全并到借款银行办理好面签手续，银行的商品房按揭贷款还是比较容易申请到的。下面就以中国建设银行江山支行商品房按揭实务为例，介绍一下商品房按揭实务的主要几个流程:
一、开发商与借款银行间签订《楼盘项目销售贷款合作协议》
房地产行业是一个资金使用密集型的产业，可以说商品房按揭资金是一个开发商资金的主要来源之一，在项目开发建设过程中起着至关重要的作用。所以开发商就必须在楼盘开始预售之前确立一家或者是多家商业银行，作为所开发项目销售贷款的合作伙伴，以便通过商品房按揭来回笼资金。此时商业银行即借款银行会对开发商的资信状况、担保实力和楼盘情况进行重点审查。由于商品房按揭业务对开发商与借款银行来讲是互惠互利的，因此，在此阶段的许多事情大多是由双方协商确定的。先是由开发商与借款银行初步协商确定一个其开发的房地产项目总的贷款授信额度；然后，借款银行会对开发商的企业概况及待售楼盘的有效性、合法性进行审查，主要审查营业执照、章程、法定代表人身份证明文件、验资报告、企业近期的财务报表、资质等级证书、建设用地批准通知书、临时土地使用权证、建设用地许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证、经工商行政管理部门审查登记备案的预售商品房合同等资料是否齐全；待售楼盘的土地是否有抵押；拟销售对象是否有其他特殊条件；开发商自有资金是否足额到位等。这些条件对开发商而言，大多属于取得商品房预售许可证的前提条件，一般来讲基本上都是会通过借款银行的审查的。再是借款银行会安排信贷部门工作人员到待售楼盘进行实地的考察，了解楼盘的实际施工状况及预售准备情况；最后借款银行向上级信贷部门提交相关资料审查报告和实地考察报告进行备案。备案通过后便会与开发商签订《楼盘项目销售贷款合作协议》，明确双方职责，确立合作关系。
在《楼盘项目销售贷款合作协议》中，一般都会约定开发商交存于借款银行处的总保证金的数额（或者是比例）和期限，借款银行审核个人按揭的条件、程序，借款银行要求开发商承担保证责任的条件、程序，以及《商品房买卖合同》或《个人购房借款合同》解除后的纠纷解决及违约责任等。
二、买受人与开发商签订《商品房买卖合同》
一般来讲，买受人了解楼盘的基本情况后，结合自身的实际需要以及资金情况确定预购商品房的位置、户型及面积。此时，开发商通常会要求买受人先签订《预售商品房认购书》，并要求买受人缴纳一定数额的定金。实践中，一般将该《预售商品房认购书》看作是立约定金合同。然后，按照《预售商品房认购书》中约定的签约时间，买受人与开发商签订《商品房买卖合同》，该合同对买受人所购商品房的坐落、面积确认和面积差异处理、购房款支付方式及期限、房屋的交付期限及交付条件、房屋的质量验收标准、产权证书的办理期限、违约责任、保修责任、公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明、装饰、设备标准等重大事项做出明确、具体的约定。当然在实际交易过程中也有买受人直接与开发商签订《商品房买卖合同》，省去了签订《预售商品房认购书》的环节。
三、借款银行对购房人的资料进行审查，并与其签订《个人住房（商业用房）借款合同》
多数情况下，购房者与开发商签订《商品房买卖合同》时，需要商品房按揭支付部分购房款的购房者同时需向开发商提交办理商品房按揭所要的全部资料，再由开发商将相关资料转交借款银行，以便借款银行对购房者的个人资料、征信状况、收入状况、偿还借款的能力进行预先审核。
借款银行在与购房者正式签订《个人住房（商业用房）借款合同》之前，考虑到可能发生的变化，也为避免可能的工作失误，借款银行将对购房者的借款申请进行更为严格地验证审查及约谈审查。一般来讲约谈时借款银行主要核实以下内容:购房者的个人基本信息(主要包括个人及配偶的身份情况、婚姻状况、户籍信息、身体状况等)、购房者的资产证明(主要包括存款、股票、基金、债券等金融资产的权利凭证、交易记录等，房地产、汽车及其他非金融资产的权利凭证)、购房者的工作和收入状况，以及能够证明借款人还款能力的收入证明(一般是由购房者提供工资收入、租赁性收入、经营性收入及其他收入等证明)、购房者与开发商间签订的《商品房买卖合同》、抵押物权属证明等，涉及配偶方收入或资产的，银行还要求同时提供婚姻证明。
由于《个人住房（商业用房）借款合同》中一般规定有抵押、保证等条款，所以在签订合同的同时，开发商对买受人向银行提供连带保证。若借款合同有其他保证人的，开发商与其他保证人共同承担连带保证责任。
四、抵押登记手续或预售商品房抵押登记手续的办理
如果是商品房现售按揭的，开发商会按照购房者的书面授权，直接将为购房者所购商品房办理的《房屋所有权证》、《土地使用权证》交由借款银行保存，借款银行还会要求借款人为其办理抵押登记的相关手续，使借款银行取得《房屋抵押权登记证书》。
如果是商品房预售按揭的，购房者需办理以借款银行为抵押权人的《房屋抵押权预告登记证书》，具体操作为购房者在房屋抵押权预告登记申请表上签字，并提供借款人的身份证、结婚证（单身证明）以及《商品房买卖合同》，由借款银行工作人员在贷款发放前去商品房所在地的房地产登记管理部门办理房屋抵押权预告登记手续。在开发商向购房者交付现房并为其办理《房屋所有权证》后，由于银行借款在此时往往尚未还清，借款银行还会要求购房者同现房按揭的购房者一样，交存《房屋所有权证》及《土地使用权证》，并办理《房屋抵押权登记证书》。值得注意的是根据《中华人民共和国房屋登记办法》第68条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”所以借款银行在办理预售商品房抵押登记手续时还应该注意预告抵押权保护的时效问题，以免造成不必要的麻烦。
五、贷款资金的发放
完成上述几个流程之后，借款银行通过内部风险评估审批手续后会将贷款金额一次性划入购房者指定的账户，再根据购房者授权银行划款的委托书将款项立即转入开发商收取商品房按揭款的指定账户，最后从开发商的商品房按揭款的指定账户中划扣相应比例的保证金转入开发商在借款银行开立的保证金账户。至此，从借款银行将贷款金额划入购房者账户之日起，购房者也便开始了按期支付按揭月供款的过程。
六、买受人偿还完全部借款及利息后，借款银行将为买受人办理借款合同的终止以及相关权证的注销并返还
通常情况下，买受人想一次性归还全部贷款的，需到借款银行信贷管理部门开具剩余商品房贷款余额单据，再通过买受人预留在借款银行的还款账户于开具贷款余额单据的当天一次性归还商品房贷款余额，然后凭还款凭证到借款银行的信贷部门办理借款合同终止手续，借款银行在七个工作日内办理好相关权证的注销和返还手续。此时，商品房按揭的手续才真正的结束。
第三章 商品房按揭的法律性质
一、我国法律对商品房按揭的相关法律规定
（一）国家法律、行政法规对预售商品房按揭没有相关规定
按揭的引入，一方面确实是促进了我国房地产市场的快速发展，另一方面也导致金融借款类合同纠纷的不断增加，特别是2008年金融危机之后导致的楼市低迷，市场疲软的现象，商品房按揭引发的金融借款合同纠纷一度“井喷”。而与此极不相协调的是，我国的法律、行政性法规，没有比较明确的条文对预售商品房按揭做出规定。仅有的也只是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》【法释(2003)7号】第二十三条至第二十七条对此问题做了基本的规范。
（二）部门规章
在部门规章中有建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》【1 9 9 7年5月9日建设部令第56号发布根据2001年8月15日《建设部关于修改(城市房地产抵押管理办法)的决定》修正】对预售商品房按揭的相关法律问题做出了原则性的规定，且该部门规章中也仅有第三条、第二十条和第二十七条做出了细节性的规定。需要注意的是，建设部颁布的该部门规章，既未使用“按揭”、也未使用“担保贷款”来界定预售商品房按揭贷款，而是使用了“预购商品房贷款抵押”，并对此做出了界定，“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”
中国人民银行于1997年4月28日发布了《个人住房担保贷款管理试行办法》、1998年5月1日发布了《个人住房贷款管理办法》、2001年6月19日发布《关于规范住房金融业务的通知》、2003年6月5日下达《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》，都对具有按揭性质的贷款管理办法进行了规定。在中国人民银行的上述几个文件中，均将预售商品房按揭贷款界定为抵押性质的贷款，如《个人住房贷款管理办法》第十六条规定，“借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。”
（三）商业银行机构对预售商品房按揭的内部规定
(1)中国建设银行
《中国建设银行个人住房贷款办法》第十四条规定：“个人住房贷款实行抵押贷款，质押贷款，保证贷款和抵押（质押）加保证贷款四种方式。”第十五条第一项规定：“作为个人住房贷款的抵押物，首先必须是抵押人所拥有的房屋或预购房屋;其次可以用抵押人依法取得的国有土地使用权及贷款行认可的其他符合法律规定的财产。”同时，该条第四项规定：“以期房作抵押，贷款行和抵押人应持依法生效的预购房屋合同到期房座落地的房地产登记机关办理抵押登记备案手续;同时由售房单位提供担保，待该期房竣工交付后，持《房屋所有权证》办理正式抵押登记。”
(2)中国工商银行
《中国工商银行个人住房贷款管理办法》【工银发(1998) 94号】第十九条第二款规定：“以住房抵押的，应分别情况办理以下登记手续:(一)以期房抵押的，贷款人和抵押人应持依法生效的预购房屋合同到期房坐落地的房地产登记机关办理抵押登记备案手续;同时由售房单位提供担保，待该期房竣工交付后，持《房屋所有权证))办理正式抵押登记。(二)以现房抵押的，贷款人和抵押人应持《房屋所有权证》到房产所在地的房地产登记机关办理抵押登记，取得《房屋他项权证》;如售房单位未办妥《房屋所有权证》，贷款人和抵押人应持依法生效的《房屋买卖合同》办理抵押登记备案手续，待售房单位办妥该抵押物的《房屋所有权证》后，再据以办理正式抵押登记手续。”
(3)中国农业银行
《中国农业银行个人住房贷款主要业务品种操作指导》第一条规定，售房人为开发商的个人住房贷款或称“一手楼”按揭贷款是指银行与房地产开发商签订贷款合作协议、购房人(借款人)以所购房屋作抵押向贷款行借款、并由开发商承担阶段性保证担保的贷款方式。按开发商是否具有完全的房屋产权证明划分为期房和现房贷款两类。
综合上述几家商业银行所采用的预售商品房按揭的规定，可以看出，商业银行大多将预售商品房按揭的性质，界定为“抵押贷款”，也就是说，银行机构大多将预售商品房按揭视作以所购预售商品房作为抵押物的担保贷款。
（四）地方性法律规范性文件
我国各地政府为了促进本地房地产市场的健康、快速、可持续发展，同时也是为了规范预售商品房买卖、按揭行为，或多或少的制定了适合地方需要的地方性法规、政府规章或其他地方规范性文件。从这些地方性规范文件对预售商品房按揭的规范、管理的规定中，我们也可以看出地方政府部门对预售商品房按揭制度性质的认识。例如：
1992年3月1日，珠海市司法局和房地产管理局联合发布的《珠海市司法局关于开展商品房预售(楼花)和按揭贷款公证及登记备案业务的通知》【珠房字（1992）第04号】，是我国大陆第一次在规范性文件以楼花按揭指称商品房预售贷款担保制度。其中，第二条规定：“购房者与发展商签署《房屋买卖合同》(预售)并办理公证。购房者交纳首期购楼款后，即取得“楼花”权益。”第三条规定：“购房者取得“楼花”权益后，即可与银行、发展商签署《楼花按揭贷款合同》并办理公证。发展商承担保证责任，当购房者不能履行按揭贷款合同偿还借款给银行时，发展商保证及时代偿还借款(含利息)给银行，并同时保证回购售与购房者的楼宇。”该规定将预售商品房按揭的标的看作为“楼花权益”，但对此种按揭究竟属于我国法律上的哪种担保形式并未规定，但可以看出，该规定基本沿袭了香港按揭法中关于公义式产业按揭的规定。
1994年2月24日南京市人民政府颁布的《南京市房地产抵押管理暂行办法》第六条第三项规定：“依法生效的房屋预售(购)契约”可以设定抵押，从文件的全文来看，该文件也是将“依法生效的房屋预售(购)契约，视为某种“权益”，并且规定此种权益可以设定抵押。该文件还明确提出“商品房按揭管理”的概念。
1999年12月6日，根据上海市人民政府第76号令发布的《上海市房地产抵押办法》，第五条第(三)项规定：“依法获得的房屋期权”，可以设定抵押。该规定第三条第(二)项还对房屋期权的概念做了界定，“房屋期权，是指以建设工程总承包合同、建设工程施工总承包合同或者以商品房预购(售)合同约定将来某一时间获得建成房屋的权利。房屋期权包括房屋建设工程期权和预购商品房期权。”不难看出，该办法实际上是引入了我国法律中没有规定的期权的概念，并以此扩大作为可以设定抵押的范围。
通过上述地方性法律法规等其他规范性法律文件，可以说我国预售商品房按揭制度正朝着法制化、规范化的方向前进。同时也使我国初步建立起商品房预售许可证制度、商品房预售登记备案制度和商品房预售款专款专用三项制度，这对于规范预售商品房按揭的有序性，具有重要意义。
二、我国预售商品房按揭制度的局限性
由于立法原因等一系列的因素，也使我国的预售商品房按揭的规定存在一定的局限性:
(1)对预售商品房按揭的规定大多为部门性、地方性的法律规范文件，法律或行政性法规对此没有明确的规定。也正是由于对此问题没有一个全国性的统一规定，导致了现存各类规定的另一个局限性;
(2)对预售商品房按揭的认识不统一。有关部委、各类金融机构大多将其直接认定为抵押，套用抵押担保的理论，而各地方政府管理部门的认识则更是花样百出。有的则采用香港法的按揭制度中的“公义式产业按揭”的概念;有的地方性法律文件，更是大大超出了自身的立法权限，直接引入大陆法系其他国家的“期权”的概念，还有的更超越了不同法系的区别，直接引用英美法系的“权益”的概念，并将“期权”、“权益”纳入我国担保物权的范围，严重违背了《物权法》规定的“物权法定”原则。
第四章 商品房按揭存在的法律风险
一、商品房按揭贷款合同的风险
（一）购房合同无效导致的银行房贷风险
最高人民法院于2003年4月28日公布了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释是具有里程碑意义的，它在一定程度上为购房者在特定条件下解除《商品房买卖合同》和《个人住房(商业用房)贷款合同》，保障自身合法的权益，提供了有力的法律支持，同时也在一定条件下把开发商的违约后果分担给了贷款银行，导致银行的信贷风险增大，迫使银行加强贷款审查以降低信贷风险。
（1）该解释对买受人解除《商品房买卖合同》的条件进行了具体和明确。特别在第二十四条还就《商品房买卖合同》和《个人住房(商业用房)贷款合同》之间的解除关系进行了规定:“因商品房买卖合同被确无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”该条规定在很大程度上降低了购房合同和按揭贷款合同之间的独立性，将两者的法律效力做了某种结合，购房合同的解除或无效在一定条件下也就直接导致贷款合同的解除。实质上购房合同与贷款按揭合同具有相对的独立性，购房合同的解除并不必然导致对住房按揭贷款合同的解除。
（2）该解释第二十五条第二款规定:“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”当商品房买卖合同无效或被撤销的情况下，按揭贷款合同也可被解除，按揭贷款合同的解除不需要任何一方承担违反合同的责任，而借款银行所放按揭贷款的清偿责任也转嫁给了开发商，开发商不仅要承担银行贷款的还款责任，而且还要承担商品房的回购责任，一时间借款银行全部债权实现的可能性有了制度性的保障。
（二）按揭人（即买受人）提前偿还贷款
实务中，提前还贷并未被禁止，所以按揭人在自身条件允许以及信贷利率调整的情况下，就会选择提前还贷。按揭人提前还贷，就是指房屋按揭人在每月按照贷款合同约定偿还按揭贷款本息的前提下，比原计划提前对其中部分或者全部按揭贷款进行偿还的行为。大致可分为两类:第一类是就部分按揭贷款进行提前偿还；第二类是对全部按揭贷款进行提前偿还。贷款合同中一般会约定商品房购买人在按期缴纳按揭贷款本金的基础上，是可以提前归还部分贷款本金的，每次提前清偿一般为人民币一万元的整倍数，贷款本金在偿还后就会相应得抵消或者减少。对待提前还贷，贷款银行会重新对剩余的贷款本金进行计算，直至贷款本息全部还清，提前清偿的部分按揭贷款就不再计入贷款本金范围，每月还贷额度就会相应减少，还款总额的下降导致贷款银行预期利润的减少。
对于银行来说，虽然按揭人提前还贷直接导致了银行预期收益的减少，但却在一定程度上有利于资金回笼，减少了流动性风险，从另一个层面上讲在一定程度上也提高了资金的利用率，可这样做却违背了订立合同时银行放款的初衷。所以各大银行对于提前还款行为大都规定了相应的限制程序和还款额度限制，同时会收取一定比例的手续费或者是违约金，甚至有的银行对短期内提前还贷的处理是比较严厉的。如上海银行业向未满一年提前归还房贷者收取的违约金相当于提前还贷金额一个月的利息；浙江部分银行就在贷款合同中明确约定:个人按揭房贷未满一年的不得提前还贷，超过一年提前还贷的，要收取部分的违约金。可见银行对未满一年归还房贷者规定了或提高门槛或紧闭大门的“条款”。
对于按揭人来讲，由于按揭时间一般都在十年以上，甚至是更长的时间，随着中国人民银行利率政策的不断调整，并不是任何情况下提前还款都能减少按揭贷款利息的给付，一旦选择提前还款，直接导致按揭合同的变更，这就有可能会丧失已经既存的贷款利率优惠政策，这样做显然是得不偿失了。所以按揭人要选择提前还款要慎重。
二、实践中，贷款银行按揭的抵押权实现存在一定的限制
（一）施工企业优先受偿与贷款银行或其他债权人一般抵押权的冲突
《中华人民共和国合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院于2002年6月20日发布了《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》，首次明确了建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。所以在实践中发包人一旦不能支付工程款，那么承包人将具备法定优先权，法定优先权将优先于银行的法定抵押权得以受偿，由此可见，银行享有针对房产的抵押权的优先受偿效力明显受限，这在一定程度上加大了银行回收贷款的风险。
（二）法院执行阶段银行抵押权实现有一定的难度
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》【法释（２００４）１５号】对被执行人的基本生存权利加强了保护，这无形中也增加了银行回笼贷款资金的风险，使银行的债权保护面临着一个复杂而严峻的局面。第6条规定:“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”该条规定直接导致银行对购房人提起的诉讼，对房产进行的查封只是保全或者要求债务人主动清偿债务的督促手段，并不能直接处理房产清偿贷款。另最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》【法释（2005）14号】第1条又规定:“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”该规定的出台并没有对上述第6条作出实质性的改变，仅是面向存在抵押权的房屋作出了变通性规定而已。
实务中对于符合《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》【法释（2005）14号】的房产，银行为了实现抵押权，即使申请对房产进行查封或者变卖、拍卖，法院亦应当严格遵循前述规定第2条来执行，即对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。若宽限期过后必须强制被执行人迁出的，被执行人没有能力解决自己居住问题的，此时作为执行人的银行要提供临时居所，以保障被执行人的基本居住的条件。另外当被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不能强制其迁出抵押贷款购买的商品住房，抵押权是无法实现的，申请执行人是银行就必须提供临时住所，并先垫付必要的费用。由此可见，在抵押权和生存权之间，银行抵押权效力明显受到限制，一旦抵押人生存环境恶化，抵押权人即按揭银行的债权将无法得到有效保障。执行程序作为银行债权保障的最后环节，也是银行资金回流的最后一道屏障，对标的的执行不能将会导致按揭贷款程序与司法程序在客观上存在一定的冲突，造成制度适用之间的混乱，这并不利于金融秩序的稳定健康发展。
三、“假按揭”的风险
（一）“假按揭”的表现形式
“假按揭”是被明令禁止的，但是“假按揭”的问题却一直无法杜绝。其一般表现为开发商虚拟若干购房人，并以这些购房人的名义与其签订不真实、虚假的购房合同，再以这些虚拟的购房人申请按揭，从而套取银行资金。这样开发商就能够尽快“销售完”房屋收回投资，实现获利。假按揭从房地产业诞生那天起就存在，也是行业的“顽疾”。可以说“假按揭”是个人住房贷款最主要的风险源头。大致又可分为有购房人真实签名的“假按揭”和伪造购房人签名的“假按揭”。
（1）有购房人真实签名的“假按揭”
这种情况下一般是开发商通过自己的员工、亲戚、朋友，甚至请外来民工充当购房者“购买”自己的房产，但这些人并不具有真实的购房意图。他们与开发商一般有协议在先:约定只“落名”而不负责还款，而是由开发商来付银行月供。当这些商品房遇到真正的买主时，开发商则提前还贷，注销抵押登记后转让给真正的购房者。其主要特征就在于借款人向银行提交的申请按揭的购房合同和申请资料均具有借款人的真实签名，与银行签订的个人住房借款合同也是借款人的真实签名。即所有申请过程形式上均是完备、合法的。与真实的按揭唯一不同的就是购房人并不具有真实的购房意思。
（2）伪造购房人签名的“假按揭”
这种“假按揭”的开发商甚至不需要找其下属、亲戚、朋友或者民工来充当假购房人，让他们亲自在有关资料上签字，而是直接伪造所有的购房资料和按揭贷款申请资料，并伪造根本不存在的签名，向银行申请个人住房贷款。
（二）“假按揭”产生的原因及危害
“假按揭”存在的原因是多方面的，其造成的危害也是不容忽视的。
（1）有房地产业自身发展水平和融资渠道单一的原因。一方面，是我国的房地产行业处于发展初期，房地产企业资金实力薄弱，而房地产业又是资金使用密集性的行业，房地产企业的资金使用主要靠对外融资。另一方面，我国的资本市场不发达，企业融资渠道单一。据了解，我国现在融资活动中占最大比例的是间接融资，也就是银行融资，直接融资所占的比例非常小。这种现状直接导致房地产业的发展主要靠银行。
（2）有国家宏观政策调控的原因。随着国家宏观经济政策的调整，尤其是银行业的银根紧缩政策和加息政策，各银行对于房地产开发信贷趋于全面紧缩，导致房地产业开发资金短缺。
（3）有银行自身的原因。如银行自身缺乏对开发商和借款人信息的了解，内部贷款审批程序不严密，甚至有银行工作人员与开发商勾结，共同做“假按揭”。
（4）有银行与开发商的信息不对称的原因，银行无法准确掌握开发商和借款人的信用信息。国际上成熟的做法是银行在审查贷款资格和条件时，最为重视的就是贷款人的收入、现金流、还款能力和信用度等条件，这些因素被称为第一还款来源。虽然在我国这些因素也被列为银行审查时的首要条件。但是，由于长期以来我国的信用体系建设未受到足够的重视，信用系统很不完善，银行、工商、税务以及房地产管理部门及其他财产登记部门之间也几乎不进行有关个人、企业等信用信息的交流，银行审查贷款时，无法获得贷款人真实信用记录，从而无法对贷款人的还款能力等信用状况进行综合的考量，只能片面地注重是否有相应的抵押物和质押物上。结果许多贷款变为不良贷款后，繁重的抵押物处置工作成为银行的一大累赘，债权收回率也不高。
“假按揭”会给人一种房地产项目持续旺销的假相，在一定程度上抬升了房价，加剧了房地产市场的“泡沫”。这不仅破坏了市场的诚信原则，更重要的是他严重危害了银行信贷资金安全，威胁金融持续的稳定发展，并会导致房地产市场的恶性循环。
四、“转按揭”的风险
“转按揭”有广义与狭义之分。广义的“转按揭”，是指己办理个人住房按揭贷款的借款人在尚未还清贷款之前，与原贷款银行协商一致后对原按揭贷款合同的期限、抵押物进行变更的行为，具体包括三种:一种是对借款期限进行延长，称作“加按”;一种是对原贷款的抵押物进行变更，称作“换按”;还有一种是借款人将抵押给银行的住房转让给第三人，称作“转按”。狭义的“按揭”，则是指借款人转让其按揭住房的行为。8在这里仅讨论一下狭义的“转按揭”。这种转按揭包含两个方面:一个方面是原按揭人(卖房人)以提前清偿银行贷款的方式与银行解除债权债务关系，并撤销相应的抵押登记;另一方面是新按揭人(买房人)将从原按揭人处转让所得的房产作为新的抵押担保，向银行申请商品房房按揭贷款，并办理新的抵押登记。从本质上看，这种“转按揭”只是按揭贷款合同主体的变更，与英美传统法上的转按揭并不相同。
“转按揭”存在的风险:一是转按揭增强了房屋变现能力和投机价值，炒房者只需付出少量的首付款后就可以将房屋转手牟利，余下的款项由转按揭的买家支付。若出现央行上调利率及国家产业政策的调整，在房地产泡沫破灭前，投机者可以将手中的房屋变现，退出房地产市场;像金融危机以后发生的一系列的按揭房产的断供潮就是因为炒房者无法找到合适的下家，而其手头的资金又不足以支付现有房产的按揭还款，最终导致不得不断供，银行信贷资金的安全性被挑战。二是购房人可能将“转按揭”作为还不起银行贷款时“金蝉脱壳”的方法。当购房者无法再偿还银行贷款时，便将自己的房子转卖给有能力还款下一个买主，通过对余下部分贷款办理转按揭，将自身违约所可能承担的损失降到最低。由于贷款主体的转变，银行将承担债权债务转移过程中的风险。购房人首付到位、各种审核通过，银行按新规定就应该给新的购房人发放贷款，并同时解除原来购房人的抵押合同，但在新购房人办抵押登记手续之前，必须有银行认可的具备一定资质的第三方担保人，由其与银行签订担保合同。否则，没有担保合同，银行的贷款的安全便得不到有效保障。
第五章 完善商品房按揭之对策研究
一、加强借款人资信审查，加快社会信用体系建设
（一）委托专业机构完成对借款人及其信用真实性进行调查
实务中，按揭银行放款审查仍停留在形式意义上的纸质审查，审查的内容也局限于《商品房买卖合同》、商品房买卖首付的付款凭证及其购房发票、购房人身份证明、工作单位及其收入状况的相关证明，家庭收入证明以及抵押物评估证明等纸质资料。这些材料极易被伪造或者是篡改，其真实性、合法性不能得到保证，审查也流于形式，这也是虚假按揭行为存在的根本原因所在。所以，银行内部审查是风险防控环节中至关重要的环节，由于审查人员审查不力的职务行为导致的损失只能银行自负，因此，这种形式审查势必要加以创新。当前，我国个人信用体制尚不完善，由银行自身去进行实质审查不仅成本较大，且会占用银行大量的人员和时间。因此，笔者认为可以将按揭贷款中的部分审查业务交由律师事务所等专业第三方机构来运作。律师事务所在调查核实领域具有特定的专业优势，可以综合审查商品房按揭人的相关信息和凭证，向银行提供专业性报告。一般而言，律师在商品房按揭贷款中主要可以发挥以下作用:第一，对开发商及购房人的按揭资信审查。有效避免假按揭以及欺诈等不法行为。第二，负责起草、签订合同等相关法律文件并协助办理登记备案等。这在避免虚假证明文件的同时大大减轻了银行的负担。由此，银行既可以避免信用审查带来的巨大负担，又能提升信用审查的真实性、合法性，有效避免人为操作带来的非系统性风险，提高放款效率，有效避免以信用风险为代表的非系统性风险，达到借款人能快速获得使用资金，借款银行信贷资金稳健的双赢目的。
（二）建立开发商预售款专用账户制度
为确保预售商品房建设进度，确保开发商做到专款专用，防止因挪用预售商品房信贷资金导致工期停滞、延后甚至“烂尾楼”等严重损害购房人和金融系统的合法权益，开发企业在申请商品房预售许可证前，应当根据预售情况，按幢、按建设项目分期规模或建设项目全部，在本市范围内商品房按揭合作的商业银行中开设商品房预售款专用账户，预售款专用账户在商品房预售合同中注明，并报当地的建设行政主管部门备案。开发商要与银行和建设行政主管部门签订账户监管协议，预售资金将严密“监控”，并将全部存入在商业银行开设的专用账户监管，而开发商要使用这笔资金都需要经过相关部门的审批，信贷资金将分阶段提取使用，且除相应比例的资金可以用于正常的管理费用开支外其他信贷资金只能用于相对应楼盘的建设。通过这样的前置布置以后，就给开发商套上了一个“紧箍咒”，使得其必须严格执行预售资金的监管协议。
（三）建立社会信用体系
通过进一步完善企业征信以及个人征信系统的构建，并将税务机关、工商部门、法院、电力部门、供水、公安以及电信网络运营商等相关信息与个人征信系统相对接，对个人征信系统进行结构化改革创新，实时更新相关征信信息，逐步建立全国性的征信共享机制，同时也要增加对不诚信行为的惩罚力度，建立符合中国实际的社会信用体系黑名单制度。
二、严格审查个人住房贷款项目，防范假按揭风险
“假按揭”是以套取信贷资金为目的，对此，我们严防“假按揭”行为，就必须加强对住房贷款项目的风险控制。
一是加强对房地产开发企业的风险筛查，审慎开展期房按揭业务。产生“假按揭”风险的重要原因，是开发商的自有资金不足或是资金周转不畅，因此，商业银行在开展个人住房按揭业务时，首先需要对开发商进行风险筛查。不仅要考察开发商的注册资本金及到位情况、财务状况、房地产开发资质等级、房地产开发经验，还要对其主要股东情况、公司内部治理结构、内部经营管理水平进行评价，同时还要对企业主要负责人的品德资历进行了解。特别是要注意期房按揭业务的开展，将信息透明度高、资金实力强、资信良好、运行规范、公司治理结构完善的开发商作为业务开展的主要对象，而对一般开发商建议其开展现房按揭业务，以降低商品房按揭信贷风险。
二是加强对房地产项目的风险筛查，合理核定住房按揭总规模。商品房销售状况的好坏直接影响该项目公司的资金运作与周转。因此，银行客户经理应对按揭房产项目的地点、结构、地理环境、预售情况、类似房产的价格及销售等情况进行仔细调查。综合分析房产各项目的优劣后，从中筛选好的房产项目开办个人住房按揭业务。银行开展业务应鼓励联动经营，譬如银行在进行住房开发贷款同时也要兼顾与个人住房按揭贷款，并使之协调发展，这样既可以简化按揭项目的风险筛查过程，有利于风险监控，又可以减少按揭资源流失，从而节约成本并使效益优化。
三是加强对借款人及其购房行为真实性审查，落实见客核实及面签制度。银行在受理个人按揭贷款业务时，贷款审查人员或客户经理，应约见借款人及其配偶，对借款人的相关情况进行当面核实，严禁由房地产开发企业或律师事务所代为办理各项贷款手续。
四是加强对征信系统资源的运用。各家商业银行应共同建立信息共享的个人住房按揭贷款电子台账系统，并以人民银行协调建立且作为发布平台，每家商业银行都应在此平台备案从而形成信息共享。
五是加强对信贷从业人员的管理，防范道德风险。商业银行应推行个人按揭贷款的“问责制”，使责任明确化，对客户经理根据所营销类别进行分类，并对其进行定期考核。尤其着重于对审查授信部门的考核，着重审查授信部门人员的培训考核。并建立专门监管机构，对风险贷款进行评估。
六是运用法律手段及时清收风险贷款。商业银行应及时监测借款人还款情况，对于数次产生逾期的贷款应对借款人及时调查，包括对其房屋使用状况及其经济状况的调查。对于己购房屋长期空置和虽有人居住但借款人无力还款的，为避免贷款逾期后增加更多挂账利息，产生风险，避免房价下跌贷款不能全部收回，商业银行应及时提起诉讼，运用法律手段对房屋进行拍卖，收回贷款。
三、创新银行自身处置抵押物的处置按揭房产的方法
一般而言，住房贷款业务的风险，很大程度上就是处置按揭房产的风险，处置按揭房产风险的大小决定了住房贷款业务风险的大小，能够化解处置按揭房产的风险，就能够化解得了房贷业务的风险。
由于法律规定必须保留被执行人的生活必需品，而住宅在某种程度上就是人们的生活必需品。如何把握这一执行尺度，便成了贷款资金回笼的关键。实践中，法院通常以抵押物即住宅是被执行人生活必需品为由裁定中止执行直至终结执行，这就使银行本来很安全的贷款成为不良贷款，严重危害了银行的合法利益。另外，由于这种情况的执行很复杂，存在一定难度，而且又没有相关的规定对“生活必需品”加以详细具体的说明，使法院有充分理由不予以受理银行的执行申请。于是当抵押物为住宅时，往往是胜诉后无法执行，最终出现诉讼中胜诉的银行在实际中却“败诉’的怪现象，9即便是抵押物执行成功，也必须经历一个繁琐的拍卖过程，演变为一个旷口持久的讼累。
因此，从银行利益角度考虑，如果处置抵押物非要经历拍卖程序，则这个过程与其交由法院来主导，不如由自身来主导。银行应该完全有能力、也有条件为抵押房产的处置提供一个交易平台，比如利用自身的信用、信息及信贷优势，为房产交易提供一个供求调剂平台。在购房者确实因不可抗力而违约的情况下，这时如果双方可以达成合意，则银行就可以利用这个平台为其出售不是生活所必需的房产，并为其购入生活所必需的房产，最终以其间的价差实现自己的债权。这样，不但可以保留被执行人的生活必需品，而且银行的贷款也可以得到清偿，能够较为快速的盘活不良的信贷资金。
四、完善商品房预售登记备案制度
长期以来，我国预售商品房登记备案只是行政管理意义上的登记备案，属于国家进行宏观经济调控的一项措施，是对开发商的一种行政强制行为。预售登记备案属于行政管理范畴，不具有物权效力，仅是一种债权性质的行为。根据《房屋登记办法》第七十条规定，预售登记备案是预告登记的必要前置程序，即进行预告登记必须以预售登记备案为前提。实务中，房产登记管理对于要办理按揭的购房者的合同预售备案时，同时要求办理预告登记备案。但是对于不办理按揭的购房者的合同预售备案，并不严格要求其办理预告登记备案。由此可见预售登记备案与预告登记在程序上具有一致性，都是为了维护商品房购买人的权益，但是在操作时还是有所差异的，如果两者结合使用其效果是不言而喻的。
首先，将预售登记备案与预告登记有效结合，使预售登记备案具备预告登记的效力。根据物权法第20条的规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。由此可见，对于预售商品房登记备案的改革应当赋予其预告登记的公示效力，从而对开发商在期房建设完毕之前对商品房产权处分行为进行限制，赋予预售登记备案以对抗第三人的效力，防止出现一房多卖的现象，有效维护购房人的合法权益。
其次，进一步完善房管登记系统，统一进行房管登记。对登记部门的责任和权限的进行明确划分，强化登记机构的职责，对登记信息进行联网化共享，本着公开、公正的原则，加强政务信息透明度，保障纳税人的信息知情权。进一步加强房产登记监管，防止欺诈行为的发生。
第六章 结 语
2008年金融危机以来，中国房地产持续过热的现象开始逆转，无论一手房还是二手房交易市场都大幅度萎缩，各主要城市房价都开始出现不同程度的回归。另外，从中央到地方深入贯彻落实房地产调控政策，以前因过热的房地产市场掩盖的各种矛盾开始浮现出水面，涉及房地产事务的法律纠纷也越来越多，有很多问题亟需深入的探讨和研究。受本人知识水平所限，选择了一些笔者认识到的问题进行了研究，在加强借款人资信审查，加快社会信用体系建设、防范假按揭风险、创新银行自身处置抵押物的处置按揭房产的方法、完善商品房预售登记备案制度上提出了一些看法和观点，但总体上缺少系统性和前瞻性。这正是本文的粗浅和不足之处，也是笔者今后努力的方向。 |
